La subcontratación es la contratación de personal por medio de tercera persona; por lo que, se trata de una subcontratación de trabajadores y no subcontratación de empresas como equivocadamente se «legisla», frecuentemente.
Esta súbcontratación puede ser diferenciada en:
- Tercerización, es la subcontratación de obreros por medio de una empresa contratada, diferente a la empresa contratante o principal, para la realización de una obra propia del giro de la empresa.
2.Externalización, es la subcontratación de empleados por medio de una empresa contratada, diferente a la empresa contratante o principal, para la realización de un servicio propio del giro de la empresa.
Como se puede apreciar, se hace una diferenciación, solo para diferenciar una labor predominantemente físico (obreros), ó intelectual (empleados); sin embargo, la mayoría de las veces, para hacer referencia a ambas situaciones, se utiliza indistintamente la palabra «subcontratación»; o «tercerización».
En varios países esta subcontratación está regulada, de tal manera que, la empresa contratada tiene que tener: l. Autonomía; y además, ser: 2. Responsable solidaria de las obligaciones y responsabilidades de la empresa principal; lo que, en nuestro país, aún con estas características, está prohibida, en razón de que, mediante estas modalidades, lo que se hace por lo general, es aminorar cargas y responsabilidades sociales; como precarizar cada vez más la calidad de empleos, los que en algunos casos, se lo hace en términos laborales con menores derechos o ventajas que, los trabajadores directos de la empresa principal y otras veces con contratos civiles, caso en el que, empeora la situación anterior; esto se da, porque, la empresa principal para aminorar costos, lo que paga a la empresa contratada que a su vez contratará trabajadores, invierte menos de lo que lo haría de manera directa; por lo que, la empresa contratada, se descontará su ganancia por esta actividad y pagará mucho menos al trabajador subcontratado y con contratos civiles con fraude legal, además se ahorrará los gastos del seguro social.
Pero, para entender mejor la prohibición realizada por nuestra legislación es necesario entender lo siguiente:
Empresa Contratante o Principal, es la que, contrata mediante un contrato ,¡vil, los servicios de otra empresa secundaria, para que ésta realice la obra o servicio de la empresa contratante o principal.
Empresa Contratada o, Secundaria, es la contratada por medio de un contrato ,¡vil, encargada de la ejecución de una obra ó un servicio con autonomía económica, administrativa y organizativa, para la empresa contratante o Principal.
Trabajador Subcontratado.- Es el trabajador subcontratado por la empresa principal, por medio de una empresa secundaria; o es el contratado por una empresa secundaria para cumplir con la obra o servicio encargado a ésta por a empresa principal.
Nuestra legislación prohíbe esta actividad en cualquiera de sus modalidades subcontratación, tercerización, enganche y externalización) y solo la permite ara el Estado, mediante las ahora conocidas como Bolsa de Trabajo o empleo
La prohibición, es para subcontrataciones de trabajadores para tareas propias el giro de la empresa; y en el caso de la subcontratación de trabajadores para tareas no propias del giro de la empresa; la empresa principal está obligada acordar con la empresa secundaria, una cláusula obligatoria de manera que, el incumplimiento de la empresa contratada con las obligaciones laborales y sociales, pueda ser una causa legal de resolución de contrato; lo que en los hechos implicaría una responsabilidad solidaria de la empresa principal.
Estas prohibiciones están insertas en las siguientes disposiciones legales: Artículo 31 de la Ley General del Trabajo; Decretos Supremos: 0107, de 15-2009, 521 de 26-OS-2010; y Resoluciones Ministeriales: 446/09, de 8-07009, l08/10, de 23-02-2010 y Convenio 96 de 1949, ratificada por Bolivia mediante el Decreto Supremo 3787, de 1-07-1954.
Sin embargo, se tiene que aclarar que, los «legisladores», estas regulaciones, lo han hecho de manera imprecisas; pues confunden el término «trabajadores subcontratados»; con «empresa subcontratada»; cuando lo que, se trata es de restringir y prohibir la «subcontratación de trabajadores» para tareas propias del giro de la empresa principal y regulación de subcontratación de trabajadores para tareas que no son del giro de la empresa principal.
Como se ha mencionado, este tipo de subcontrataciones es contraria a la Ley, y para empeorar la situación, las empresas contratadas o secundarias, muchas veces lo hacen en términos civiles; otras, la empresa secundaria solo resulta ser un palo blanco -por decirlo así- de la empresa principal, de tal manera que, lo único que se buscar el burlar a la Ley.
Para una mejor explicación y comprensión de lo que ocurre económicamente con la subcontratación por medio de contratos civiles con los trabajadores, es mejor ejemplificarlo de la siguiente manera:
Ejemplo: Un trabajador regular de una empresa tipo, tiene como ingreso mensual:
- a) En primer lugar un ingreso por Labor Directa:
Ganado haber basico= Bs. 3.000,00
Ganado trabajos Extraordinaria (2mitas)= Bs.- 200,00
Ganado Recargo Nocturno ( 48 horas) = Bs.- 180.00
Total Ingreso Directo= Bs.- 3.380.00
- b) en segundo lugar un ingreso por labor indirecta:
| Aporte Patronal C.N.S. 10% _ | Bs. | 338,00 |
| Aporte Patronal Pro-Vivienda 2% _ | Bs. | 67,60 |
| Previsión para Riesgo Profesional 1.71 % _ | Bs. | 57,80 |
| Previsión para Indemnización 8.33% _ | Bs. | 281,55 |
| Previsión para Aguinaldo 8.33% _ | Bs. | 281,55 |
| Total Ingreso Indirecto = | Bs. | 1.026,50 |
Haciendo un Total Labor de Bs. 4.406,50
Ahora bien, con el anterior ejemplo en caso de que, ese trabajador sea subcontratado, en el mejor de los casos, con mismo monto de Bs. 3.000, sin reconocerle trabajos extraordinarios, recargos nocturnos, bono de antigüedad, , tampoco los ingresos por Labor Indirecta que anteriormente percibía; de manera inicial se merma de su anterior ingreso mensual un total de Bs. .973,50 (3.000 – 1.026,50); sin contar que, además que el trabajador cubre por su cuenta todos los aportes de ley conjuntamente el Impuesto a las transacciones, el I.V.A, e incluso el IUE, que suman el 28.5%; o alternativamente, el contratante le retiene los impuesto del IT y el IUE, que aman el 15.5%; por lo que, en el mejor de los casos, tendrá un ingreso neto e Bs. 2.145,00 ó 2.535,00; a diferencia de los Bs. 4.406,50, que percibía; sin gastar nada en implementos de trabajo.
Este fraude o simulación laboral, se puede dar de varias formas:
Mediante la subcontratación, por medio de otra empresa contratada, con autonomía económica, organizativa y administrativa; que, suscriba con los trabajadores contratos laborales; caso en el que, el trabajador percibirá menos ue, los trabajadores directos de la empresa principal; diferencia que se da por ahorro prendido de la empresa principal, sumado al monto de la ganancia empresa contratada o secundaria por la intermediación laboral.
Mediante la subcontratación, por medio de otra empresa contratada, con autonomía económica, organizativa y administrativa que, suscriba con los trabajadores contratos civiles; caso en el que, el trabajador percibirá menos que, los trabajadores directos de la empresa principal; diferencia que se da por el ahorro prendido de la empresa principal, sumado al monto de la ganancia (le empresa contratada o secundaria por la intermediación laboral; como no ganarán el ingreso indirecto y tampoco por horas extras, recargos nocturno aguinaldos, vacaciones, beneficios sociales, dominicales, primas, bonos etc.; como tampoco gozarán de seguridad social.
Mediante la subcontratación, por medio de otra empresa simuladamente contratada, que en los hechos no tiene autonomía económica, organizativa, ni administrativa; caso en el que, el empleador principal obliga a los trabajadores a que, constituyan microempresas; para que ellos, constituyan la empresa contratada formalmente; cuando en los hechos, siguen siendo simples trabajadores; solo que ahora, con mayores responsabilidades, menores ingresos, sin derechos sociales y además tienen que pagar sus herramientas de trabajo y demás gastos inherentes para la realización o cumplimiento del contrato.
Sobre el punto, existe una tendencias de intermediación, que aunque sean ilegales, por lo menos, respetan otros derechos elementales, como el caso de la intermediación o colocación de personal, por empresas especializadas, que cobran por ese servicio; pero, a los trabajadores subcontratados con contrato laboral, cubren todos los derechos sociales, de manera similar a los trabajadores directos de la empresa principal; asimilando su escala salarial, porcentaje de incrementos salariales, y cualquier tipo de emolumento, respetando el principio de igualdad de trato o no discriminación por identidad de cargo, funciones, responsabilidades, etc.
.Jurisprudencia. – La naturaleza de ésta relación no depende de la denominación que se le otorgue, sino de los alcances jurídicos de sus cláusulas en el área laboral.
A.S. de I ro. de marzo de 1967. – Que en la especie se trata de un contrato de trabajo y no de un contrato de obra como se lo había denominado en el contrato suscrito entre el actor y la empresa demandada, como que en efecto la naturaleza de los contratos no depende de los nombres que se les otorgue, sino sobretodo en el área laboral, en su propio carácter lícito en el sentido y alcances jurídicos de sus cláusulas. [1]
El empleador debe saber que, aún se firme contratos civiles para relaciones eminentemente laborales, en caso de una demanda laboral, si el juez laboral, advierte en dicha relación jurídica, las características de dependencia y subordinación, éste, hará que se le reconozca todos sus derechos laborales privados (beneficios ‘sociales y otros, ó salarios devengados, tiempo de servicios y otros en caso de reincorporación), lo que ocasionará sin duda un desequilibrio empresarial, por la falta de previsiones, además de estar en riesgo de ser denunciado ante el Ministerio de Trabajo por infracción a normas sociales
[1] » Dr. Mario Olmos Osinaga. Compendio de Derecho Laboral. Pág.