De acuerdo al Art. 2 del D.S. de 9 de marzo de 1937, en caso que un trabajador opte por permanecer en el trabajo aún se le haya rebajado su salario, el empleador está en la obligación de indemnizarse por la diferencia de salario y por todo el tiempo e servicios prestados hasta esa fecha.
Promedio Indemnizable
Es sumamente importante saber dos aspectos importantes sobre el promedio indemnizable:
Primero (Con Respecto al Tiempo).- El periodo de tiempo que se toma para efectos de promediación es un aspecto que debe realizarse con mucho detalle; por ello, además de hacer mención al Art. 19 de la L.G.T. que dice «El cálculo de la indemnización se hará tomando en cuenta el término medio de )s sueldos o salarios de los tres últimos meses», se debe ejemplificar de manera tal que no se cometan más errores e injusticias que sólo afectan a los trabájadores.
;s necesario saber que por analogía (forma de interpretación de la Le), a un caso no previsto de la regulación establecida para otra por razones de semejanza), se interpreta los últimos 90 días trabajados efectivamente.
Analógicamente al promedio para riesgos profesionales, son los últimos 90 las trabajados, precedentes al día del accidente. (D.s. 1079, de 10 de marzo de )48); también tenemos como referencia el artículo único del D.S. 12059 de J de diciembre de 1974, que dispone: «Para el cálculo del salario apagarse )r el período de vacación anual, se tomará en cuenta el promedio del total Ganado en !os últimos 90 días trabajados…’.
Por lo tanto, la Liquidación de Beneficios Sociales se realiza sin tomar en cuenta los días no trabajados efectivamente, en razón de que no se justifica que se realice un promedio tomando en cuenta: las ausencias de los últimos tres meses y tenga que ser descontado en su liquidación, como si durante todo tiempo de trabajo hubiera incurrido mes tras mes en tales ausencias, o que haya trabajado solamente los febreros, y que se le promedie el mes de febrero de 28, marzo con 31 y abril con 30 días, en el caso de los obreros, haciendo un total de 89 días, o que después de 20 años de trabajo sin ausencias y con la conducta impecable el trabajador se enferme por riesgo común y se ausente del trabajo figurando en el salario de los últimos meses reducido en im 25%, lo que implicaría que si se considera para efectos de cómputo de promediación esos días, se reduciría su promedio en un 25% afectando a la indemnización por todos los años de servicios y demás beneficios, lo que no es desde ningún punto de vista justo; por ello, es que se debe asumir con mucha responsabilidad la promediación de manera que no afecte aritméticamente a los beneficios percibidos del trabajador de la siguiente manera:
La Ley, si bien no es literalmente exacta, realza tres últimos meses, lo que se interpreta analógicamente como 90 días que hacen tres meses calendario, y éstos se deben entender por 90 últimos días efectivamente trabajados, de manera tal que en el promedio ingresan en algunos casos hasta cuatro meses y en otros menos de cuatro meses, por ello siempre es aconsejable realizar el borrador o la demostración de una liquidación de manera tal que se explique por si misma y sea el reflejo en el formulario de finiquito.
No obstante, de lo dicho, acertadamente se sentó precedente escrito acerca de la promediación para el pago de los beneficios sociales de la siguiente manera:
.Jurisprudencia.- El promedio al decir de los últimos tres meses, se entiende por los últimos noventa días trabajados.
A.S. de 5 de septiembre de 1969.- Que al haberse negado el reintegro con la inclusión de la suma pagada dentro de los últimos noventa días anteriores al retiro por concepto de trabajo extraordinario, se ha violado los D. S. de 11 de febrero de 1954 y Art. 11 del D.S. de 19 de abril de 1949, por lo que debe declararse probada la demanda de reajuste y englobarse en la promediación.[1]
Jurisprudencia.- A1 efecto debe precisarse el sueldo promedio de los últimos noventa días:
AS de .5. No. 46, de 13 de abril de 1981.- Para cualquier caso es necesario precisar el sueldo promedio de los últimos noventa días de trabajo, más aún si se discute el valor consignado en el, finiquito de, fs. 3, , facultad otorgada al Juez por el Art. SI del precitado Procedimiento, pudiendo recurrir a fuentes le información de juzgue conveniente.[2]
Segundo (Con Respecto al Salario).- Se debe tener conocimiento cabal que e1 término «salario», es sentido estricto, para efectos de liquidación, es toda remuneración derivada de la relación laboral que tenga carácter de regularidad y permanencia; al respecto, el Art. I ro. de la Ley de 9 de Noviembre de 1940, dispone:
Art. 1.- Para los efectos de las leyes sociales relativas al pago de jubilaciones, pensiones, montepíos; los desahucios, indemnizaciones, etc., se consolidan como sueldo único los sueldos básicos, las bonificaciones legales, as voluntarias acordadas por los patronos y en general todas las enumeraciones actuales percibidas por los empleados y obreros del comercio, la industria y las instituciones bancarias, sin exclusión alguna, por mucho que al hacerse los aumentos voluntarios se hubiese establecido por a empresa o instituciones que ellos no serán considerados para tales beneficios sociales.
De tal manera que, aunque mediante documento escrito el trabajador renuncie que algún ingreso mensual no intervendrá en su promediación, si este egreso tiene características de regularidad y permanencia, dicha renuncia será nula de pleno derecho.
Por su parte el D.S. 1592, de 19 de abril de 1949, dispone:
Art. Il .- El sueldo o salario indemnizable comprenderá el conjunto de dinero que perciba el trabajador incluyendo las comisiones y participaciones, sí como los pagos por horas extraordinarias, trabajo nocturno y trabajo en los feriados, siempre que unos y otros revistan carácter de regularidad dada , naturaleza del trabajo que se trate.
El sueldo o salario indemnizable no comprenderá los aguinaldos y primas Anuales establecidos por Ley, ni los bagajes, viáticos y otros gastos directamente motivados por la ejecución del trabajo.
Art 12. – De conformidad al Art. 4 de la Ley de 21 de diciembre de 1948, el beneficio de pulpería barata o pulpería a precios por debajo de los costos se considerará como parte integrante del sueldo o salario para los efectos del pago de desahucio, indemnización por tiempo de servicios e indemnización por accidente de trabajo o enfermedad profesional. No ,formarán parte del ,salario los vestidos de trabajo que él patrono proporcione al trabajador con arreglo a las normas de higiene y seguridad en el trabajo.
[1] Dr. Ernesto Poppe Subiera. Diccionario de Jurisprudencia Social Pag. 233
[2] Dr. Ernesto Poppe Subieta Diccionario de Jurisprudencia Social Pag. 233