Cl preaviso, no es otra cosa que, el de no sorprender, haciendo saber, advirtiendo, avisando, notificando o comunicando, de forma anticipada el deseo de extinguir el contrato, ya sea por parte del trabajador o del empleador, y cualquiera que incumpla el preaviso, se obliga a pagar la multa llamada «desahucio» el equivalente al tiempo incumplido, o el salario que hubiera ganado en ese tiempo si hubiese trabajado, (pagado); esta institución esta normado por el Art. 12 de la L.G.T. y modificado en parte por el D.S. 06813, de 3 de julio de 1964.
Nuestra legislación no menciona la obligatoriedad escrita del preaviso, por lo tanto se la puede realizar en forma verbal, mas, siempre es conveniente hacerla en forma escrita para evitar contradicciones y posibles perjuicios.
Objeto del Preaviso
El preaviso tiene como objetivo:
- a) Por Parte del Trabajador.- Que dentro éste plazo concedido por– ley, busque otra ocupación o cargo remunerado y no se vea perjudicado por el despido, siendo el espíritu que el trabajador siempre este con los medios necesarios para vivir, y;
- b) Por Parte del Empleador.- Que éste a su vez, pueda buscar en el plazo legal otro trabajador sustituto, de manera que no se vea perjudicado en la producción de su empresa.
Se debe tener muy en cuenta que el preaviso, sólo es posible en contratos por ‘ tiempo indefinido, casos en los que, como no existe una fecha de terminación ` del contrato, este se avisa anticipadamente mediante el preaviso; pero, en el ‘ caso de los contratos a plazo fijo, desde un inicio, o firma del contrato, tanto el trabajador, como él empleador saben cuándo terminará el contrato y en : consecuencia, el preaviso, es incompatible; ya que, conociendo cuando acaba ~ el contrato se está en anticipadamente preavisado y ese plazo para la :; terminación se tiene que respetar; y al no poder preavisar después de suscrito ° el contrato, sí o si, se incumple el término fijado, o caso contrario se paga la ~ multa que es el desahucio.
Al tenor combinado del Art. 12 de la L.G.T. y el D.S. 06813, se puede decir que, a la fecha de publicación del presente libro, el plazo de preaviso para obreros y empleados se sujeta a la siguiente regla, desde el momento que la decisión es de conocimiento efectivo del notificado:
- Como Obligación del Empleador al Trabajador:
| Tiempo de trabajo ininterrumpido
A obreros 3 meses de antigüedad A empleados 3 meses de antigüedad |
Preaviso ( aviso anticipado de despido)
90 dias 90 dias |
, Como Obligación del Trabajador al Empleador:
De Obreros y Empleados con 3 meses de antigüedad les corresponde preavisar con 30 días.
Preaviso en Conflicto Colectivo
El Art. 18 de la L.G.T. dispone: `En aso de conflicto colectivo y siempre que se hubieren llenado las disposiciones contenidas en el Capítulo pertinente de ésta Ley, no se requerirá el aviso previo en la forma estatuida «. ‘
Preaviso y Vacaciones
Estas dos instituciones son diferentes y por lo tanto incompatibles, pues el preaviso tiene una finalidad distinta al de las vacaciones; ahora bien, existe la posibilidad de conceder vacación dentro del periodo del preaviso a solicitud del trabajador; en tal caso, el trabajador ganará su salario normal en aplicación de la vacación descontada que no se le será pagado en su liquidación de beneficios sociales, mas tiene la opción de dejar el trabajo definitivamente en cualquier momento sujetándose a las reglas del preaviso.’
Preaviso y Licencia Diaria
Aunque la legislación nacional, no dispone la obligación de otorgar licencia al trabajador en el periodo del preaviso, la doctrina lo hace, pues, ese es su espíritu, el no hacerlo, implicaría preavisar con mala fe, porque, debe permitírsele al trabajador buscar un nuevo empleo en ese periodo, debiendo en consecuencia, ponerse el empleador y trabajador, de acuerdo sobre el tiempo y horario de licencia para el trabajador; al respecto, se puede citar la siguiente Sentencia Constitucional.
S.C. No. 0479/2006, de 19 de Mayo de 2006.- … «…III2.2. El preaviso, en esa forma, significa: a) la denuncia del contrato de trabajo, que queda disuelto al finalizar el plazo fijado por el preaviso, que nunca puede ser inferior al legal; b) facilitar los medios al trabajador para que pueda encontrar una nueva colocación, y esta facilidad se reduce generalmente a la obligación patronal de permitirle tiempo libre, dentro del horario de trabajo; puede comprender asimismo la entrega del certificado de trabajo, si fuera requerido por el trabajador.
Durante el término del preaviso dado por el empleador al trabajador y viceversa subsisten los derechos y obligaciones de las partes, y trabajador se modifica el vínculo en cuanto al otorgamiento de la licencia y la fijación de un plazo par-a extinguirse la relación laboral.
La doctrina ha sido uniforme, en sentido de que durante la vigencia del preaviso, el trabajador debe disfrutar de un determinado tiempo durante la jornada normal de trabajo para poder salir del trabajo en busca de nueva ocupación, sabedor que va a ser retirado y encontrarse frente a la cesantía. La mayor parte de las legislaciones ha adoptado este sistema otorgando estas licencias que generalmente son diarias, según se convenga con el empleador; es decir que el otorgamiento de la licencia en el plazo del preaviso no implica j de modo alguno abandono total del trabajo y normalmente el mismo debe ser establecido de común acuerdo «.
Preaviso y Libertad Inmediata
En el caso de que exista el preaviso del empleador al trabajador, éste último no está obligado a permanecer hasta la finalidad del plazo, puesto que en éste caso el empleador ya tomó lógicamente las previsiones respectivas, por lo tanto no se considera como abandono de trabajo, mucho menos perder sus derechos de antigüedad o tiempo de servicios, o sea cuando un trabajador despedido encontró otro trabajo simplemente puede dejar el trabajo y solamente pierde el salario de los días no trabajados y se considera como fecha de retiro el día siguiente del último días de trabajo efectivo, siendo contradictorio que éste se perjudique por solo cumplir el periodo del preaviso; en su defecto, en el caso de que el empleador reciba el preaviso tampoco está obligado a mantenerlo al trabajador en la fuente de trabajo.
Jurisprudencia.- Los trabajadores preavisados no están obligados a permanecer en la fuente de trabajo hasta la finalización del plazo del preaviso.
A.S. de 18 de agosto de 1950.- Que el actor desde el momento que recibió la carta del preaviso quedó en libertad para continuar en el trabajo hasta la expiración del término que indica el Art. 12 de la L. G. T., o retirarse inmediatamente, ya que éste aviso tiene por objeto prevenir a estos la cesantía para que en éste plazo pueda buscar trabajo frente al perjuicio que les ocasionaría un súbdito paro, sin que por ésta circunstancia estén obligados a permanecer dicho plazo en sus cargos. [1]
De la misma manera el Tribunal Constitucional ha razonado, al realizar su SC-0479/2006, en su fundamentación jurídica, mediante la que, nos da a entender que, una vez que, una de las partes ha preavisado a la otra, su intención de disolver el contrato, al finalizar el plazo surte efectos sin necesidad de memorándum de despido, por parte del empleador; ni de esperar la nota de aceptación de la renuncia en el caso del trabajador; por lo que, literalmente se transcribe la mencionada resolución: «IIL 2. 4. a. …1) Renuncia.- De no mediar obligación de prestar servicios durante un plazo :,terminado, el trabajador puede disponer la extinción del contrato de abajo; en consecuencia, sólo habrá de ,formular la respectiva comunicación ne producirá pleno efecto al vencer el plazo del preaviso, salvo que el hecho , produzca durante el período de prueba. No se requiere que la renuncia sea aceptada, basta el efecto que la notificación llegue a la otra parte. A fin de evitar simulaciones o fraudes laborales, la doctrina es uniforme al exigir que t declaración se efectúe por escrito y con acreditación de la identidad».
Preaviso y Suspensión del Contrato
Cuando el contrato está suspendido por efecto de vacaciones, licencias, bajas médicas, suspensiones por sanciones, etc.; el empleador no tiene competencia para notificar en ese tiempo con nada al trabajador, no tiene potestad para impartirle ninguna instrucción, como en este caso es el preaviso de despido; sin embargo, la jurisprudencia constitucional, en contrasentido ha advertido que, se puede preavisar cuando el contrato está suspendido con la condicionante que, la ejecución del despido sea procesada cuando el contrato este nuevamente activo; sin embargo de ello, es posible que el actual Tribunal Constitucional Plurinacional, aplicando el mismo principio de interpretación en razón que, cuando el contrato está suspendido el empleador no puede notificar con nada al trabajador, cambie de posición, por lo que, lo que, lo recomendable en este caso es que, no se despida, ni se preavise con el contrato suspendido.
Preaviso de Contratos a Plazo Fijo
Aunque, en ésta clase de contratos la terminación del mismo está predeterminada y no puede haber la sorpresa, por tener constancia las partes de su duración predeterminada, existe la salvedad de pagar el desahucio en aplicación del Art. 17 de la L,.G.T. que dispone: «El contrato plazo fijo podrá rescindirse por cualquiera de las causales indicadas en el Art. 16 y caso distinto se estará a lo dispuesto por el ,,1 rt. 13 «; de tal manera que, si no se trata de terminación de contrato por vencimiento del periodo previsto y el empleador lo rescinde ilegalmente, éste acto al reputarse como despido forzoso es pasible al pago de los beneficios sociales; o sea, la indemnización respectiva, pero, también el desahucio; en otras palabras, el preaviso sólo está permitido en los contratos a plazo indefinido, porque no se sabe cuándo terminará; pero, en los contratos a plazo fijo; ya se sabe, por lo que, no es necesario preavisar y sólo se tiene que cumplir con el plazo; entonces, no se puede preavisar y si se incumple el plazo, se tiene que pagar la multa que es el desahucio, por el tiempo incumplido, hasta un máximo de 3 meses.
Asimismo el art. 12 de la L.G.T., aclara que el contrato puede pactarse por tiempo indefinido, cierto tiempo o realización de obra o servicio, y continua regulando que en el «primer caso», -haciendo referencia sólo al contrato por tiempo indefinido-, ninguna de las partes puede rescindirlo sin previo aviso; de tal manera que, no existe duda, que, sólo en los contratos que no hay l `echa de terminación predefinida, se puede preavisar.
A.S. de 29 de marzo de 1972.- Que el contrato de trabajo, fue suscrito por tres años, la empresa lo rescindió al cabo del primer año, quedando .sujeto en cambio al pago de los beneficios de desahucio e indemnización por tiempo de servicios por el tiempo que el convenio tuvo vigencia efectivizar en cumplimiento a los Arts. 13 y 17 de la L. G. T.[2]
[1] Dr. Mario Olmos Osinaga. Compendio de Derecho laboral Pag. 39
[2] Dr. Mario Olmos Osinaga Compendio de Derecho Laboral Pag. 201