En algunos casos se menciona «El preaviso o desahucio » siendo éste término erróneo, debiendo diferenciarse el uno del otro.
Con éste conocimiento podemos advertir claramente la diferencia, pues el desahucio es la multa por el incumplimiento del preaviso, por lo que, cualquiera de las partes que incumpla el preaviso, tiene que pagar la respectiva multa laboral por el tiempo incumplido, debido al perjuicio causado al haber terminado el contrato unilateralmente de manera intempestiva.
Este pago se realiza en base al promedio diario o, en base al llamado «promedio indemnizable»; en su defecto, sí el trabajador solicita su retiro voluntario y no cumple con el periodo del preaviso, el empleador le descuenta -l sueldo o salario equivalente a un mes de salario o al tiempo incumplido, aunque en la práctica, por lo general, el empleador no lo hace, algunas veces porque el trabajador se va después de cobrar su último sueldo o salario y otras, sólo por el carácter humanitario del empleador.
Al respecto el Art. 12 de la L.G.T. dispone: «…La parte que omitiere el aviso abonará una suma equivalente al sueldo o salario de los periodos establecidos «.
Existen consideraciones que la legislación realiza sobre la improcedencia del desahucio como:
- Cuando el trabajador sometido al periodo de prueba rescinde por culpa o no el contrato de trabajo;
- Cuando la terminación del contrato se debe a causa voluntaria de jubilación, siendo éste en beneficio para el trabajador y no considerarse como retiro intempestivo;
- Cuando el empleador o viceversa una vez notificado su voluntad de terminar con la relación laboral y corriendo éste plazo optan por prescindir de los servicios del trabajador o de la fuente de trabajo respectivamente, sólo se considera para efectos de desahucio o descuento de salario por la diferencia de los días incumplidos;
- Tampoco procede en caso de muerte del trabajador o sí el retiro es motivado por riesgo profesional pues en éstos dos últimos casos lógicamente no se han incumplido el preaviso.
A.S. de 7 de diciembre de 1953.- Que se ha llegado a comprobar que el tiempo de servicios es sólo de 38 días, una vez que el preaviso otorgado por el patrono debe efectuarse con el término de 90 días después de tres meses de trabajo ininterrumpido, de donde el demandado no estaba obligado a tal aviso, ni menos el desahucio que es exigible cuando se ha trabajado más de tres meses y no cuando es menor como ocurre en autos. [1]
A.S. de 24 de enero de 1968.- Que en cuanto al desahucio reclamado, estando probado que el actor se acogió voluntariamente a la jubilación sin existir despido alguno, no procede el pago reclamado por éste concepto[2]
A.S. de 8 de junio de 1949.- Que el trabajador, fue notificado con el preaviso de retiro en ficha 26 de enero y el término para la dejación fenecía el 26 de abril del mismo año, habiéndose despedido a los 42 días el desahucio no puede abarcar mayor tiempo que a los tres meses señalados en los Art. 12 y 13 de la L. G. T. y sólo acreedor a los 48 días restantes.[3]
A.S. de 25 de marzo de 1969.- Que de conformidad a lo dispuesto por la Ley de 18 de Nov. de 1947 reglamentado por el D.S. de S de julio de 1948 los herederos de los trabajadores fallecidos al servicio de las empresas que no sea emergente de accidente de trabajo ni enfermedad profesional tienen derecho a la indemnización por tiempo de servicios como si se tratará de retiro intempestivo, disposición que no comprende al desahucio porque no constituye incumplimiento al preaviso determinado por el Art. .12 de la L. G. T. [4]
¿Desahucio en caso de Muerte?
De acuerdo al Art. 9 del D.S. 1260, de 5 de julio de 1948, «El abandono de trabajo por causa de muerte no producida por accidente de trabajo ni motivada por enfermedad profesional, re reputará como despido forzoso para los efectos de la ley de 8 de diciembre le 1942 «.
Aclarando esta figura podemos decir que, la terminación del contrato puede ser, entre otras formas:
- Por despido forzoso INTEMPESTIVO (Sin preaviso), caso en el que, la parte infractora paga la multa respectiva conforme el art. 12 de la L.G.T.
- Mario Olmos Osinaga. Compendio de Derecho Laboral. Pág. 204 ‘ Dr. Mario Olmos Osinaga. Compendio de Derecho Laboral.
En tal razón, cuando el Decreto Supremo 1260, hizo referencia a que, en caso de muerte se debe considerar como despido forzoso, en ningún momento menciono que se considere además como despido forzoso INTEMPESTIVO, como si el empleador hubiera cometido infracción de no dar preaviso al trabajador; es más en todos los casos comunes de terminación del contrato, cuando se procesa el pago de beneficios sociales por despido forzoso, para considerar si corresponde el pago del desahucio por parte del empleador, el desahucio tiene un tratamiento totalmente independiente, porque tiene sus propias reglas; así se puede advertir de la lectura del texto del art. 13 de la L.G.T., que dispone: «Cuando fuere retirado el empleado u obrero por causal ajena por su voluntad, el patrono estará obligado independientemente del desahucio, a indemnizarle por tiempo de servicios, con la suma equivalente a un mes de sueldo o salario por cada año de trabajo continuo «.
[1] Dr. Mario Olmos Osinaga . Compendio de Derecho laboral Pag. 200
[2] Dr. Mario Olmos Osinaga Compeniod de Derecho Laboral Pag. 204
[3] Dr. Mario Olmos Osinaga Compendio de Derecho Laboral Pag. 204
[4] Dr. Mario Olmos Osinaga Compendio de Derecho Laboral Pag. 205